歼-20外观设计专利(ZL01730493029.2“升力体边条翼鸭式布局飞机”,下文简称“该外观设计专利”)获得我国2019年专利金奖的消息一经报道,就引起了圈内的关注。有观点认为,2016年第12期《人民画报》中的摄影作品包含了歼-20的外观,因此该外观设计专利(申请日2017年10月17日)已经失去新颖性了。(链接:金奖专利的稳定性-去无效歼20的外观专利)也有回应的观点指出,摄影作品仅公开了局部设计,并不影响外观设计整体的新颖性。(链接:歼-20中国金奖专利真的缺乏新颖性吗?—— 对话)笔者也来赶个热度,一起聊聊,歼-20在申请日前亮相的照片,对该外观设计专利有没有影响。
2016年第12期《人民画报》及其摄影作品,是否破坏该外观设计专利的新颖性?作为证据,2016年第12期《人民画报》及其摄影作品的证明效果仅仅是:1. 在该期《人民画报》的出版日,该画报以图片方式展示了名为歼-20飞机的部分外观(俯视和主视);2. 据该期画报报道,2016年11月名为歼-20飞机首次亮相中国航展,2017年9月歼-20飞机列装部队(但,首次亮相及列装的飞机是否为摄影作品中的飞机仍需证实)。
《人民日报》的摄影作品
应该说,仅就这样一张摄影作品的公开,确实是无法否定该外观设计专利的新颖性的。因为该外观设计专利(产品)和歼-20并不具有一致性,网上歼20图片与该外观设计专利中的图片也不具有一致性。首先,该外观设计专利名为“升力体边条翼鸭式布局飞机”,大家现在看到的摄影作品中的歼-20的(局部)外观,未必就是该专利所保护的外观设计。而且,即便两者有对应关系,歼-20也可以是一款不断改进的机型,完全可能有多个系列或多个设计的。更重要的,一项外观专利的保护范围,应以授权公告文本为准,而不是以实际投放使用的具体样子为准。
正是在这点上,媒体报道经常犯错。实际上,权利人递交外观设计专利申请时的设计,最终获得授权的设计,以及最终投入到市场的产品设计,往往不是完全一致的。例如,早年IPAD外观设计争议中,苹果起诉三星外观设计侵权,很多人觉得肯定侵权,因为太像了,但如果看看诉讼材料中的IPAD外观,就会发现与苹果实际投入市场的IPAD 是有区别的(例如厚度、侧面弧度、边框色调等),三星仍有较多争辩的地方。
苹果实际销售的产品
三星销售的产品
其次,该图片仅仅揭示了名为“歼-20”飞机的部分外观而并非全貌,即便照片公开的局部设计与该外观设计专利的局部完全一样(目前肉眼比对似乎是一样的),但由于该图片没有公开该外观设计专利其他部位的设计特征,因此依然没有在整体上公开该外观设计,也就不会破坏该外观设计专利新颖性。
不过,该摄影作品虽孤证难鸣,但因为其公开日期早于外观设计专利的申请日,所以对该金奖外观设计专利的新颖性仍具有巨大威胁。设想一下:(1)如果有确切消息,证明自2016年11月中国航展亮相或2017年9月歼-20飞机列装部队之后,我国空军投入使用的歼-20外形未作任何变动;(2)如果还有其他图片清晰拍摄到歼-20的其他视角的设计(即便这些图片的公开日是在申请日之后),而且在结合《人民画报》的摄影作品后,可以完整覆盖该外观设计专利的。那么,完全可能根据该证据所组成的链条,来否定该外观设计专利新颖性。
这种担忧似乎不是多余的。实际上,互联网上有大量关于歼-20的图片、视频和报道(例如下面百度百科有关歼-20的词条),假如这些报道属实且可证明,那么说明早在2011年歼-20就开始试飞于军事基地之外,并有不断流出的视频和照片,时间更是远远早于申请日。所以,我们距离该外观设计专利新颖性的真相,也就是确认证据真实性和具体比对而已。
2016年第12期《人民画报》的摄影作品是否可能影响该外观设计专利的“区别性”? 或削弱该外观设计专利权的保护范围?答案是肯定的。
根据我国专利法的要求,一项外观设计要取得专利权,不仅必须具备新颖性,而且还应具有“区别性”(即与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别)。区别性要件的存在,提高了我国外观设计专利权的授权标准。简单拼凑若干局部现有设计,如果无法给一般消费者在整体印象上有别于申请日之前的现有设计,是难以通过“区别性”审查的。具体到现在讨论的个案,根据摄影照片和该外观设计专利权授权文本图片的比对,在该外观设计专利权的申请日之前,2016年第12期《人民画报》的摄影作品已经披露了该外观设计的局部设计。至少,六面视角中的俯视、主视图的大部分设计特征已然公开。第一,俯视、主视图的局部设计已经进入公有领域,不可能构成其设计的保护要点,也即在审查其“区别性”时,必须排除这些已经公开的局部设计的影响。在这种情况下,如果其他局部设计(例如仰视、左视、右视)乏善可陈,仅仅是惯常设计,不具备任何新颖点,很可能整体设计特征的结合会缺乏“区别性”,也即跟现有设计特征的组合相比,不具有明显区别。第二,已经公开的局部设计特征,有可能进一步影响到尚未公开的局部设计的视角效果,从而缩小尚未公开的局部的设计空间。第三,该外观设计专利权的保护范围,也会因为局部设计的公开而缩小。例如,飞机模型的制造商完全在可以将该部分公开的局部设计,结合其他已经公开的飞机局部设计,或者简单结合飞机其他部位的惯常设计,从而逃脱该外观设计专利权的保护范围。